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ENTRETIEN AVEC JEAN-PHILIPPE FELDMAN

Un référendum sur le mariage pour tous: envisageable mais peu probable

Ils sont de plus en plus nombreux, dans l’opposition, à demander un référendum sur le projet de loi visant à autoriser le mariage et l’adoption pour les couples de même sexe. Pour Jean-Philippe Feldman, juriste et avocat à la Cour de Paris, ce référendum est envisageable.

Photo : Pierre-alain dorange/Wijipédia

Ce jeudi 10 janvier, le maire UMP de Bordeaux, Alain Juppé, a estimé sur son blog que le référendum sur le mariage pour tous permettrait de donner la parole à tous les Français. Et ils sont de plus en plus nombreux à partager cet avis. Henri Guaino, Laurent Wauquiez, Christine Boutin ou Jean-Pierre Raffarin souhaitent déposer une « motion référendaire » soutenue par d'autres parlementaires pour tenter de « forcer » François Hollande à recourir à cette consultation.

Seulement voilà, le recours à un référendum répond à des conditions bien définies. Selon l’article 11 de la Constitution, il est uniquement prévu de demander l'avis du peuple pour « tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs public », ou « sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation et aux services publics qui y concourent ». Mais pas sur des questions de société.

Afin de mieux comprendre toutes ces questions, JOL Press a fait appel à Jean-Philippe Feldman, juriste, avocat à la Cour de Paris et maître de conférences à Sciences-Po. Entretien.

JOL Press : Le « mariage pour tous » peut-il être adopté dans le cadre d’un référendum ?
 

Jean-Philippe Feldman : L'article 11 de notre Constitution est l'un des plus controversés qui soient. Lors des travaux préparatoires en 1958, il avait été prévu que le président de la République puisse soumettre au peuple tout projet relevant du domaine de la loi. Une telle rédaction extensive n'a pas été acceptée et le texte final a entériné une formulation restrictive. Cela n'a pas empêché le Général de Gaulle d'interpréter avec beaucoup d'imagination ses attributions référendaires...

En 1984, le président Mitterrand a souhaité, d'ailleurs pour des motifs tactiques liés à la question scolaire, étendre l'article 11 aux « garanties fondamentales des libertés publiques », mais en vain. Un projet similaire sera repris par la commission Vedel en 1993, avec tout aussi peu de succès. Finalement, la disposition a fait l'objet d'une modification, avant tout en 1995, pour des motifs liés là encore à l'école essentiellement, puis lors de la dernière révision de 2008.

Aujourd'hui, comme en 1958, l'article 11 reste, sans doute délibérément, flou. La formule « réforme relative à la politique sociale de la nation » est ambiguë et elle a été dénoncée comme telle par moult constitutionnalistes. Pour certains, la formule renvoie aux « sujets de société » dans le sens le plus large ; pour d'autres, elle les exclut. La divergence radicale d'interprétation est d'autant moins surprenante que le mot « social » est très imprécis. Mis à toutes les sauces, il a d'ailleurs été justement dénoncé par Friedrich Hayek comme d'une extrême dangerosité. Rien ne vient formellement exclure que le projet de mariage pour tous ne puisse être inclus dans la « politique sociale ».

JOL Press : Le Conseil constitutionnel a-t-il précisé ce qu’il fallait entendre par « la politique économique ou sociale » ?
 

Jean-Philippe Feldman : Non. J'ajoute que le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour se prononcer sur une loi référendaire, « expression directe de la souveraineté nationale », selon une décision aussi célèbre que contestée de 1962.

JOL Press : Il existe aussi une procédure de référendum d'initiative populaire. L’ouverture d’une telle procédure par l’opposition ne serait-elle pas le moyen d’amener le Conseil constitutionnel à se prononcer justement sur le champ référendaire ?
 

Jean-Philippe Feldman : C'est impossible. D'abord, la loi organique relative à l'article 11 modifié en 2008 n'a pas encore été discutée, encore moins votée. Je précise qu'il est abusif de parler de « référendum d'initiative populaire », mais qu'il s'agit d'une initiative partagée entre un certain nombre de citoyens et d'élus de la nation.

Ensuite, ce nouveau type de référendum, une fois la loi organique adoptée, ne pourra concerner que l'objet mentionné à l'alinéa 1er de l'article 11, donc entre autres les réformes relatives à la « politique sociale »...

Une partie de l'opposition actuelle réclame à cor et à cri un référendum d'initiative partagée, mais en tout état de cause, celui-ci n'est pas envisageable parce que Nicolas Sarkozy n'a pas voulu faire adopter la loi organique, et ce pour des raisons tactiques ! L'opposition ne peut donc s'en prendre qu'à elle-même...

Elle se trouve maintenant réduite à demander au président de la République de lancer un référendum au risque de le transformer en plébiscite... Ce référendum présidentiel serait de constitutionnalité douteuse, comme je l'ai dit, mais en regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il ne pourrait faire l'objet d'un contrôle. Il serait toutefois piquant qu'un chef de l'État socialiste fasse une utilisation controversée de l'article 11, compte tenu des controverses des années 1960 autour des pratiques gaulliennes...

Propos recueillis par Marine Tertrais pour JOL Press

Jean-Philippe Feldman, avocat à la Cour de Paris au sein du Cabinet Feldman depuis 1996, a obtenu son doctorat en droit (université Paris II-Panthéon-Assas) en 2000. Après avoir été maître de conférences à l'université Paris II entre 2002 et 2004, il devient cette même année agrégé des facultés de droit. Il est actuellement professeur à l'université Bretagne-Sud. Il est aussi depuis 2009-2010 maître de conférences à Sciences-Po où il enseigne, avec Mathieu Laine, l'introduction au libéralisme.

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