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ENTRETIEN AVEC LE CONSTITUTIONNALISTE DIDIER MAUS

Pourquoi le mariage pour tous ne peut être soumis à référendum

Ils sont de plus en plus nombreux, dans l’opposition, à demander un référendum sur le projet de loi visant à autoriser le mariage et l’adoption pour les couples de même sexe. Mais il semblerait, selon le constitutionnaliste Didier Maus, que cette procédure ne soit pas envisageable.

Photo : Jebulon/Wikipédia cc.

Ce jeudi 10 janvier, le maire UMP de Bordeaux, Alain Juppé, a estimé sur son blog que le referendum sur le mariage pour tous permettrait de donner la parole à tous les Français. Et ils sont de plus en plus à partager cet avis. Henri Guaino, Laurent Wauquiez, Christine Boutin ou Jean-Pierre Raffarin souhaitent déposer une « motion référendaire » soutenue par d'autres parlementaires pour tenter de « forcer » François Hollande à recourir à cette consultation.

Seulement voilà, le recours à un référendum répond à des conditions bien définies. Selon l’article 11 de la Constitution, il est uniquement prévu de demander l'avis du peuple pour « tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs public », ou « sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation et aux services publics qui y concourent ». Mais pas sur des questions de société.

Afin de mieux comprendre toutes ces questions, JOL Press a fait appel à Didier Maus, président émérite de l’Association française de droit constitutionnel. Entretien.

JOL Press : Le « mariage pour tous » peut-il être adopté dans le cadre d’un référendum ?
 

Didier Maus : Le domaine du référendum prévu à l’article 11 de la Constitution a été élargi en 1995. Néanmoins, et de façon parfaitement volontaire, il a été délimité à certains thèmes. Il n’y a donc pas un droit à référendum sur tous les sujets. Le seul champ qui pourrait être concerné par le projet de loi sur le mariage entre personnes de même sexe est celui de la politique sociale.

Au sens traditionnel, la politique sociale comprend évidemment tout ce qui relève des politiques de la solidarité, de la santé, du travail et, dans la conception française, de la politique de l’éducation (encore que cela soit discutable).

Les modifications envisagées dans le cadre du projet de loi concernent le Code civil et le régime de vie en commun de deux personnes. Il s’agit d’une réforme de la société beaucoup plus que d’une politique sociale ou de solidarité. En l’état de mes réflexions, et sous réserve des arguments qui pourront être développés par les partisans de la motion référendaire, je considère que ce projet est étranger au domaine du référendum.

JOL Press : Le Conseil constitutionnel a-t-il précisé ce qu’il fallait entendre par « la politique économique ou sociale » ?
 

Didier Maus : Aucun référendum n’est intervenu sur le fondement de l’article 11 modifié en 1995. Il n’existe donc aucune précision autre que déductive pour définir le contenu d’une « politique sociale ». En tout cas, le Conseil constitutionnel n’est pas compétent pour se prononcer a priori sur la constitutionnalité d’un projet soumis à référendum à l’initiative du président de la République ou du vote d’une motion par les deux chambres du Parlement. Sa jurisprudence habituelle, qui date de 1962, le conduit à refuser d’examiner la constitutionnalité d’une loi adoptée par le peuple.

Ceci étant, le Conseil constitutionnel a beaucoup évolué depuis 1962. Ses compétences ont été élargies et lui-même a pris conscience de l’étendue et de l’importance de son rôle. Il serait donc imaginable, avec une certaine audace, qu’il profite de l’avis qu’il doit nécessairement donner sur les textes relatifs à l’organisation du référendum pour se prononcer sur la conformité à la Constitution du projet de loi. Comme la motion initiée par l’UMP n’a aucune chance d’être votée en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat, l’interrogation demeure virtuelle.

JOL Press : Existerait-il, selon vous, une manière de poser la question référendaire telle que cela puisse être conforme à la Constitution ?
 

Didier Maus : Honnêtement, je manque d’imagination pour répondre positivement à cette question. La perspective référendaire me paraît bloquée.

JOL Press : Il existe aussi une procédure de référendum d'initiative populaire. L’ouverture d’une telle procédure par l’opposition ne serait-elle pas le moyen d’amener le Conseil constitutionnel à se prononcer justement sur le champ référendaire ?
 

Didier Maus : Le référendum d’initiative populaire (ou minoritaire) a été institué par la révision constitutionnelle de 2008. Mais cette voie est doublement bloquée :

- d’une part, la loi organique destinée à prévoir les modalités de fonctionnement de cette procédure n’a toujours pas été adoptée par le Parlement, ce qui rend pour l’instant inapplicable la réforme de 2008 ;

- d’autre part, le domaine du référendum est défini de la même manière quelle que soit la procédure envisagée. Il n’y aurait donc pas moyen de contourner la définition de la politique sociale.

Propos recueillis par Marine Tertrais pour JOL Press

Didier Maus est professeur à Aix-Marseille université et président émérite de l’Association française de droit constitutionnel. Il est l'auteur de nombreux ouvrages de droit constitutionnel.

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